Strumenti Finanziari Partecipazione

Il documento introduce la teoria degli strumenti finanziari partecipativi, presentandoli come una forma innovativa di finanziamento per le società per azioni, ibridi tra azioni e obbligazioni. L'obiettivo del legislatore era quello di rendere la struttura finanziaria delle società più efficiente e attrattiva di capitali. Tuttavia, la mancanza di una disciplina specifica, legata ad una forte enfasi sull'autonomia privata, genera incertezze giuridiche, finanziarie e contabili. Si sottolinea la quasi totale assenza di riferimenti e definizioni normative chiare, lasciando ampio spazio all'interpretazione. La carenza di una disciplina applicabile, unita alla peculiarità dell'istituto, crea complessità sia sul piano teorico che pratico. Si evidenzia come la riforma del diritto societario, con i decreti legislativi del 2004 (n. 37 e n. 310), mirasse a superare la rigidità precedente e l'eccessivo indebitamento bancario delle società, favorendo l'utilizzo di capitali di terzi per migliorare la competitività a livello globale. La Legge Delega n. 366 del 2001, con l'obiettivo di favorire la crescita e la competitività delle imprese, rappresenta il contesto normativo di questa innovazione.

Il testo prosegue confrontando gli strumenti finanziari partecipativi con altre forme di partecipazione e finanziamento. Si evidenzia come, secondo vari studiosi, questi strumenti rappresentino una diversificazione dell'investimento e una fonte di finanziamento aggiuntiva o alternativa ai canali classici (soci, banche, leasing). Si analizza la differenza tra la definizione di strumento finanziario partecipativo introdotto dall'art. 2346 c.c. e quella presente nel TUF (Testo Unico dell'intermediazione finanziaria), sottolineando che il primo è focalizzato sulle PMI, mentre il secondo regolamenta il mercato finanziario e la libera circolazione degli strumenti. Viene introdotta la necessità di definire il concetto di partecipazione sociale, analizzando le diverse sfumature del termine nel codice civile (partecipazione agli utili, alla gestione, all'assemblea, al singolo affare). Si distinguono due accezioni principali: il diritto al risultato economico e la distribuzione di dividendi (con l'accettazione del rischio imprenditoriale), e il diritto/dovere di partecipazione alle decisioni inerenti la vita sociale. La difficoltà di definire la 'partecipazione' in modo univoco porta alcuni autori a utilizzare il concetto di 'partecipatività', che include diritti patrimoniali e amministrativi, ma non tutti quelli dei soci. L'importanza di tracciare un confine chiaro tra capitale di rischio e capitale di debito è sottolineata per preservare la posizione dei soci e la tutela dei creditori.

La partecipazione patrimoniale è definita come l'insieme dei diritti inerenti la restituzione e la remunerazione dell'apporto, assoggettato al rischio d'impresa. La corresponsione dipende dall'andamento economico della società, esponendo il soggetto a possibili perdite (danno emergente e lucro cessante). Il testo confronta questa situazione con le obbligazioni, che in condizioni fisiologiche garantiscono la restituzione del capitale e gli interessi pattuiti, quindi non sono soggette al rischio d'impresa. Anche le obbligazioni irredimibili, pur avendo una durata a lungo termine, non concorrono al rischio d'impresa e non sono considerate strumenti partecipativi. Si approfondisce l'interpretazione dell'art. 2411 c.c., che riguarda la subordinazione dei diritti degli obbligazionisti alla soddisfazione di altri creditori, e si discute se gli strumenti con incertezza solo sulla tempistica del rimborso possano essere considerati partecipativi. L'obiettivo del legislatore, di tutelare gli investitori in caso di incertezza sul rientro dell'investimento, è sottolineato, con l'estensione dell'ambito applicativo dell'art. 2411, terzo comma. Si evidenzia la difficoltà di stabilire una linea netta tra strumenti con rimborso incerto e strumenti partecipativi.