Controllo Societario: La Teoria Assolutistica

Il 4 maggio 2017, Vivendi, un gigante francese delle telecomunicazioni e dei media controllato dal Groupe Bolloré, ha conquistato il Consiglio di Amministrazione di Telecom Italia (TIM) nominando i 2/3 dei suoi componenti. Vivendi, quotata all'Euronext Paris e attiva a livello internazionale in settori come musica, televisione, giochi interattivi e cinema, aveva già tentato una scalata in Mediaset nel 2016, creando un clima di tensione nel mercato italiano. TIM, società per azioni quotata alla Borsa di Milano, opera nel settore delle comunicazioni elettroniche, sia in Italia che all'estero. La sua composizione azionaria è molto frammentaria, con un ampio flottante. Al 30 giugno 2017, Vivendi deteneva il 23,94% delle azioni, mentre il restante capitale era distribuito tra azionisti istituzionali italiani ed esteri (61,89%) e il pubblico (13,09%). L'unica altra partecipazione rilevante era il 3,10% detenuto da BlackRock Inc. L'analisi evidenzia la stabilità delle dinamiche assembleari di TIM nei dieci anni precedenti al 2017, con il socio di maggioranza relativa che, detenendo tra il 20% e il 24% del capitale, nominava sempre la maggioranza degli amministratori. L'assenza di patti parasociali significativi contribuiva a questa situazione.

Un anno dopo l'acquisizione di Vivendi, nel maggio 2018, la situazione cambia radicalmente con l'ingresso di Cassa Depositi e Prestiti nell'azionariato di TIM, segnando un intervento dello Stato italiano nel settore delle telecomunicazioni. Sebbene la partecipazione di Vivendi sia rimasta pressoché invariata (intorno al 24%), il suo peso specifico è diminuito notevolmente a causa dell'influenza dello Stato. Il governo italiano ha proposto lo scorporo della rete di TIM e la sua successiva fusione con Open Fiber, società a partecipazione pubblica con azionisti come Enel e Cassa Depositi e Prestiti. Questo progetto mira a creare una compagnia di telecomunicazioni di bandiera italiana, protetta dagli investimenti stranieri e in grado di investire in innovazione e sviluppo. La convergenza di interessi con il fondo americano Elliot è stata decisiva per questo cambiamento degli assetti di potere, con Elliot che spinge per lo scorporo della rete di TIM per fini lucrativi (infrastruttura stimata intorno ai 15 miliardi di euro), mentre Vivendi propone la creazione di una nuova società sotto il controllo di TIM. Questo evidenzia il passaggio da una logica concorrenziale a un'economia più pianificata e eterodiretta, con lo Stato azionista che esercita una crescente influenza sulle decisioni strategiche di TIM.

Il documento descrive l'intervento della Consob, sollecitato dal collegio sindacale di TIM, riguardo alla qualificazione del rapporto partecipativo tra Vivendi e TIM. Già dal 20 gennaio 2017, il collegio sindacale si rivolse alla Consob, valutando la partecipazione di Vivendi alla luce del Regolamento Consob 17221/2010 sulle operazioni tra parti correlate. La conclusione fu che Vivendi fosse qualificabile come socio controllante di TIM e, quindi, parte correlata. Un ulteriore sollecito del 20 aprile dello stesso anno, con riferimento alla lett. d dell'Allegato 1 del Regolamento, anticipava la futura qualificazione di Vivendi come soggetto in grado di esercitare la maggioranza dei diritti di voto nel consiglio di amministrazione di TIM. Questo sottolinea l'attenzione precoce del collegio sindacale sulla potenziale influenza dominante di Vivendi e la conseguente necessità di una valutazione da parte dell'autorità di vigilanza. La tempestività delle segnalazioni evidenzia la consapevolezza dei potenziali problemi legati alla partecipazione rilevante di Vivendi e le implicazioni in termini di controllo societario.

La Consob, nella sua pronuncia, si concentra sul concetto di controllo di fatto, evidenziando il requisito fondamentale della stabilità dell'influenza dominante. La reale posizione di potere esercitata non può essere occasionale, ma deve caratterizzarsi per una certa continuità nel tempo. Si crea una distinzione tra l'effettivo esercizio di un potere di indirizzo su una società e la partecipazione rilevante di un azionista che ottiene occasionalmente le maggioranze necessarie per influenzare una delibera. La Consob afferma che la stabilità va accertata analizzando caso per caso lo svolgimento delle dinamiche assembleari per un arco di tempo ragionevolmente significativo. Questa analisi del passato è però affidabile solo se la struttura dell'azionariato non ha subito apprezzabili mutamenti, mantenendosi immutate le partecipazioni rilevanti superiori al 2% del capitale (il flottante). La Consob, pur considerando questi parametri, conclude che, a seguito dell'assemblea del 4 maggio 2017, la fattispecie di controllo di fatto si è verificata in capo a Vivendi, smentendo le tesi difensive delle due società. Questo sottolinea l'importanza dell'analisi delle dinamiche assembleari come strumento per accertare la presenza di un' influenza dominante stabile e duratura, un aspetto cruciale per la definizione del controllo societario.

L'acquisizione di Vivendi su TIM ha sollevato significative preoccupazioni antitrust, sia a livello europeo che nazionale. Il timore principale era legato alla potenziale lesione della concorrenza nel mercato europeo delle telecomunicazioni e, in particolare, nel settore dei media, dato il coinvolgimento di Vivendi anche in Mediaset. La Commissione Europea, presumendo che la vicenda rientrasse nel regolamento delle concentrazioni, ha avviato una procedura di esame approfondito. L'analisi della Commissione ha considerato la concentrazione derivante dall'acquisizione e il conseguente rischio di preclusioni all'ingresso di nuovi operatori nel mercato. In particolare, si sono analizzate le potenziali relazioni verticali e conglomerali che si sarebbero create tra Vivendi e TIM, e tra Vivendi e altri competitors, come Mediaset, nei settori della musica e dei diritti televisivi. La Commissione ha preso in considerazione i cosiddetti “vertical link” e gli effetti di concentrazione verticale e conglomerale, valutando il potenziale potere e l'incentivo di Vivendi a determinare preclusioni nel mercato. L'esito dell'esame della Commissione è stato l'approvazione dell'acquisizione, ma con la condizione che Vivendi assumesse impegni per rimuovere i seri dubbi sollevati dalla transazione.

La Commissione Europea, il 30 maggio 2017, ha approvato l'acquisizione da parte di Vivendi del de facto control su TIM, dichiarandola compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dello Spazio Economico Europeo (SEE). Tuttavia, questa approvazione è stata condizionata all'assunzione da parte di Vivendi di specifici impegni. L'obiettivo era quello di rimuovere i seri dubbi sollevati dalla transazione in modo chiaro ed inequivocabile, scongiurando il rischio di un impatto negativo sul mercato. In particolare, Vivendi si è impegnata a dismettere le quote che TIM deteneva in Persidera, azienda operante nello stesso settore di Mediaset. Questo impegno mirava a mitigare le preoccupazioni riguardo alla concentrazione del mercato e ai potenziali effetti anticoncorrenziali derivanti dall'incrocio azionario tra Vivendi, TIM e Mediaset. L'approvazione condizionata evidenzia l'attenzione dell'autorità antitrust europea sulle implicazioni dell'acquisizione e la necessità di garantire un corretto funzionamento del mercato, preservando la concorrenza. L'azione della Commissione si è basata su una valutazione accurata dei potenziali effetti della concentrazione, considerando anche il ruolo di Vivendi nel mercato.

Il documento analizza anche le preoccupazioni riguardo alle relazioni verticali e conglomerali che l'operazione avrebbe potuto generare tra i vari competitor. Le relazioni verticali, in particolare nel settore della musica e della vendita dei diritti televisivi, hanno suscitato sospetti riguardo a possibili “vertical link” che avrebbero potuto limitare l'ingresso e l'espansione di altri operatori concorrenti. Tuttavia, la Commissione ha escluso che Vivendi avesse il potere e l'incentivo a creare queste preclusioni nei settori considerati. Similmente, la possibilità di una concentrazione conglomerale, data l'attività di Vivendi nel settore dei giochi mobili e quella di TIM nelle telecomunicazioni cellulari, è stata esclusa. La Commissione ha ritenuto che Vivendi avesse un ruolo marginale (“small player”) nel mercato italiano dei giochi mobili, riducendo quindi il rischio di effetti anticoncorrenziali. Questa analisi evidenzia la complessità della valutazione degli effetti di un'acquisizione sul mercato, che va oltre le semplici relazioni orizzontali, considerando anche le interazioni verticali e conglomerali tra le imprese coinvolte. La valutazione da parte della Commissione ha preso in considerazione le specifiche caratteristiche del mercato italiano, compreso il ruolo di ciascun operatore.

Questa sezione approfondisce la definizione di controllo societario, focalizzandosi sull'articolo 2359 del codice civile. Il testo evidenzia la complessità del concetto di controllo, sottolineando la distinzione tra controllo di fatto e controllo di diritto. Si analizza il ruolo dell'influenza dominante e la sua manifestazione sia a livello assembleare (attraverso il possesso di un numero di voti sufficienti ad influenzare le deliberazioni) che amministrativo (indirizzando l'organo amministrativo). Il documento evidenzia come il controllo di fatto possa derivare da diverse circostanze, tra cui la partecipazione rilevante di un azionista, anche di minoranza, in situazioni di frazionamento del capitale e di assenteismo degli altri soci. Viene inoltre discussa la natura dell'interesse sociale, con riferimento alla teoria contrattualistica (interesse comune dei soci) e alla teoria istituzionale (interesse dei creditori, dei lavoratori e dell'economia nazionale). L'analisi sottolinea la necessità di un'interpretazione teleologica e assiologica delle norme sul controllo, considerando le finalità e gli interessi che la normativa intende tutelare. Il documento cita la necessità di bilanciare il potere dell'azionista con il rischio da lui assunto, un principio fondamentale nel sistema economico concorrenziale, in contrapposizione al principio “un'azione-un voto” dell'art. 2351 c.c.

Il documento distingue tra controllo interno (diritto) ed esterno, analizzando il ruolo dei patti parasociali e dei sindacati di voto. Il controllo interno di diritto si verifica con una partecipazione di maggioranza, mentre il controllo di fatto può nascere anche da situazioni di minoranza, in presenza di particolari circostanze. Si discute del ruolo dei patti parasociali, che possono essere ricondotti al controllo di fatto, soprattutto nel caso in cui un socio detenga la maggioranza delle partecipazioni sindacate. Viene analizzato anche il caso del controllo esterno, che spesso deriva da particolari vincoli contrattuali, come quelli di fornitura, licenza o franchising, generando una situazione di dipendenza economica tra le società coinvolte. Si evidenzia la differenza tra l'influenza dominante esercitata da un azionista interno all'assemblea e il controllo esterno basato su rapporti contrattuali. L'analisi cita la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, sottolineando che il controllo deve essere stabile e non occasionale per poter essere qualificato come tale. Il documento approfondisce il requisito della stabilità del controllo, come elemento chiave per la sua individuazione, e cita anche l'influenza del “voto di lista” introdotto nel 2007, che ha rafforzato la posizione del socio di maggioranza relativa.

La sezione approfondisce il controllo di fatto, analizzando la sua natura potenziale ed effettiva. Si evidenzia la difficoltà di identificare un controllo di fatto, dato che esso non è ancorato a una partecipazione di maggioranza o a un contratto specifico, ma si basa su una serie di circostanze di fatto. Si discute del ruolo dell'assenteismo degli azionisti di minoranza nelle assemblee, che può consentire a un azionista con una partecipazione rilevante, ma di minoranza, di esercitare un'influenza dominante. L'introduzione della record date nel 2011 viene menzionata come fattore che ha aumentato la partecipazione alle assemblee di società quotate. Il documento evidenzia anche la distinzione tra influenza dominante di segno positivo (capace di indirizzare le decisioni) e di segno negativo (capace solo di bloccare le decisioni). Si sottolinea il legame tra l'attività degli amministratori e l'interesse sociale, citando una massima della Cassazione sull'strumentalità degli atti degli amministratori rispetto all'oggetto sociale. Infine, il documento approfondisce il concetto di controllo congiunto, dove più soci, spesso attraverso patti parasociali, esercitano un potere di veto sulle decisioni più importanti.