Appalti Pubblici: D.Lgs 163/2006

La sezione sugli affidamenti in house analizza nel dettaglio i requisiti previsti dalla Direttiva 2004/17/CE per la loro legittimità. Vengono evidenziati due criteri principali: la consolidazione dei conti annuali dell'impresa con quelli dell'ente aggiudicatore (Direttive n. 83/349/CEE e 90/605/CEE) e l'esercizio di un'influenza dominante da parte dell'ente sull'impresa (art. 2, paragrafo 1, lettera b) della Direttiva 2004/17/CE). È fondamentale che almeno l'80% del fatturato medio dell'impresa nel triennio precedente provenga da servizi, forniture o lavori prestati all'ente pubblico. La ratio di tali disposizioni è quella di bilanciare l'esigenza di evitare distorsioni della concorrenza con la necessità di consentire alle amministrazioni di scegliere liberamente tra operatori economici terzi e soggetti a loro strettamente collegati. Il documento sottolinea la difficoltà di conciliare l'obiettivo comunitario di garantire la libera concorrenza con l'interesse pubblico nazionale di individuare il miglior contraente possibile. La discussione si concentra sui limiti entro cui gli affidamenti in house sono compatibili con la disciplina comunitaria e quindi ammissibili, mettendo in evidenza le sfumature interpretative e le potenziali controversie applicative.

La sezione sulle concessioni di lavori e servizi si concentra sulle modifiche legislative introdotte dai decreti correttivi al Codice dei contratti pubblici (Dlgs n. 163/2006), in particolare quelle riguardanti le concessioni nei settori speciali (Dlgs n. 6/2007). L'aggiunta del comma 1-bis all'articolo 216 chiarisce che, se il concessionario non è stato scelto tramite gara aperta o ristretta e intende affidare un appalto, deve applicare le stesse disposizioni previste per gli enti aggiudicatori nei settori speciali. Questo intervento mira a prevenire distorsioni derivanti dalla possibilità, concessa agli enti nei settori speciali, di affidare concessioni liberamente senza procedure di evidenza pubblica. Un'attenzione particolare è dedicata alle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione (art. 16, comma secondo, DPR 380/2001). Le modifiche legislative, in linea con le osservazioni della Commissione Europea, eliminano il diritto di prelazione del promotore per le opere sopra soglia (art. 32, comma 1, lett. g del codice, come modificato) e introducono l'obbligo di gara per tutte le tipologie di opere di urbanizzazione sotto soglia, eliminando l'eccessiva discrezionalità precedentemente concessa. Il documento evidenzia come queste modifiche mirino a garantire un maggiore rispetto del principio di concorrenza, in linea con la giurisprudenza comunitaria.

La sezione dedicata alle società miste (con partecipazione di capitale pubblico e privato) analizza la loro distinzione dall'in house providing e la loro riconducibilità al partenariato pubblico-privato. Si discute la questione se, per l'affidamento di incarichi successivi alla costituzione della società mista, sia necessaria una nuova gara. Il documento riporta il parere negativo del Consiglio di Stato e l'orientamento della Commissione Europea, che considerano sufficiente una sola procedura di gara con un duplice oggetto: la scelta del partner privato e l'affidamento delle missioni. La Commissione sottolinea che il ruolo del privato deve andare oltre l'apporto di capitale, richiedendo una partecipazione attiva allo svolgimento dei contratti. Il dialogo competitivo viene suggerito come procedura più flessibile per la scelta del socio privato e l'affidamento delle missioni. Il documento cita anche un caso in cui l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha dichiarato illegittimo l'affidamento diretto di servizi socio-sanitari a società mista, senza però fornire un modello definitivo per le società miste, evidenziando le lacune legislative e giurisprudenziali in materia. Viene infine menzionata l'esclusione della possibilità per gli enti locali di affidare direttamente servizi pubblici locali a società miste.

La sezione sull'avvalimento descrive il meccanismo che permette ad un operatore economico di utilizzare i requisiti di un'impresa ausiliaria per partecipare alle gare d'appalto. Il documento evidenzia come questa pratica, pur prevista dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, presenti dei rischi, soprattutto per quanto riguarda possibili infiltrazioni di organizzazioni criminali. Per questo motivo, il codice dei contratti pubblici introduce dei limiti e degli oneri di allegazione. L'articolo 49 impone la presentazione di una dichiarazione dell'impresa ausiliaria che si obbliga a fornire le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, una ulteriore dichiarazione che attesti la non partecipazione alla gara da parte dell'impresa ausiliaria, e l'originale o copia autenticata del contratto di avvalimento (o una dichiarazione sostitutiva in caso di rapporto infragruppo). La limitazione dell'avvalimento al rapporto infragruppo per il prestito dei requisiti di qualificazione non vale per i settori speciali. La discussione si concentra sulla necessità di bilanciare la flessibilità offerta dall'avvalimento con la necessità di garantire la trasparenza e l'integrità delle procedure di gara, prevenendo abusi e distorsioni della concorrenza.

Questa sezione analizza la qualificazione degli operatori economici, focalizzandosi sui requisiti necessari per partecipare alle gare d'appalto. Il documento evidenzia come il codice dei contratti pubblici adotti, in tema di requisiti di qualificazione, il criterio della combinazione delle differenti discipline (art. 15). Questo significa che, in caso di contratti misti (che includono lavori, servizi e forniture), le regole di qualificazione per gli appalti di lavori saranno rispettate indipendentemente dall'accessorietà e dal valore economico dei lavori rispetto ai servizi o alle forniture. La normativa si applica in modo principale alla tipologia contrattuale prevalente (lavori, servizi o forniture). Il documento sottolinea che, a differenza della normativa previgente, l'unificazione della disciplina dei tre settori (lavori, servizi, forniture) nel codice semplifica le procedure di affidamento e i criteri di scelta, sebbene la corretta qualificazione del tipo di appalto rimanga rilevante per altri aspetti. La discussione si concentra sulla necessità di una corretta interpretazione e applicazione delle norme sulla qualificazione per garantire la parità di trattamento tra i concorrenti e il buon funzionamento del mercato degli appalti pubblici.

La sezione analizza le conseguenze dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione su un contratto di appalto già stipulato. Si evidenzia l'importanza di questa questione non solo a livello teorico ma anche processuale, in relazione al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, e alla tutela dei soggetti coinvolti (amministrazione pubblica, contraente originario e concorrenti pretermessi). Il documento sottolinea che ogni soggetto ha un interesse giuridicamente protetto, la cui prevalenza deve essere valutata caso per caso, ad esempio, la giurisprudenza amministrativa esclude la reintegrazione in forma specifica del concorrente pretermesso se l'esecuzione del contratto è in stato avanzato. La discussione verte sulla complessità del problema e sulla mancanza di una soluzione univoca nella giurisprudenza e nella dottrina.

Il documento presenta diverse tesi giurisprudenziali riguardo agli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto. Una prima tesi è quella della caducazione automatica del contratto, secondo cui l'annullamento dell'aggiudicazione rende nullo il contratto, senza necessità di ulteriori pronunce. Questa tesi si basa sull'articolo 16, comma quarto, del R.D. n. 2440/1923, ma il suo ambito applicativo è limitato ai casi in cui vi è coincidenza tra aggiudicazione e contratto. Un'altra prospettiva è quella dell'inefficacia successiva del contratto, che si verifica quando un contratto inizialmente valido perde efficacia per il sopravvenire di una nuova ragione. Questa tesi applica al contratto il principio dell'illegittimità derivata, basandosi sul nesso di presupposizione tra atti. Infine, si menziona la tesi della nullità per mancanza dell'accordo, che cerca di conciliare la natura mista (provvedimentale e negoziale) dell'aggiudicazione con le regole del giudizio amministrativo. Il documento evidenzia le diverse implicazioni processuali di ciascuna tesi e le difficoltà di conciliare le diverse prospettive.

La sezione si concentra sulla tutela del concorrente illegittimamente pretermesso in seguito all'annullamento dell'aggiudicazione. Si evidenzia la difficoltà di ottenere un risarcimento del danno, spesso subordinato alla prova della 'spettanza del contratto', rendendo di fatto inefficace l'annullamento. Il documento introduce la direttiva 2007/66/CE e la clausola 'stand still' come strumenti per rafforzare la tutela del concorrente, introducendo un termine minimo di sospensione tra la comunicazione dell'aggiudicazione e la stipula del contratto (almeno dieci giorni). Questa nuova direttiva mira a superare le carenze delle direttive di prima generazione (89/655/CEE e 92/13/CEE) che non sono state sufficienti a prevenire la stipula di contratti illegittimamente aggiudicati. La discussione approfondisce il ruolo del giudizio di ottemperanza, la distinzione tra reintegrazione e esecuzione in forma specifica e l'inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, sottolineando le antinomie presenti nel sistema giudiziario italiano e la necessità di una maggiore chiarezza normativa.