Clausola Hardship: Principi Unidroit

Il documento inizia affermando la centralità del principio pacta sunt servanda, derivante dall'alta considerazione che la contrattualistica ha dell'autonomia del volere e dal suo contributo alla certezza del diritto. La sua cogenza è raramente messa in discussione, ma il testo riconosce l'inevitabile evoluzione dei contratti durante la loro esecuzione, soprattutto nei contratti commerciali internazionali di lunga durata, dove le circostanze iniziali possono modificarsi nel tempo. Da qui la necessità di considerare l'esistenza di eccezioni al principio: l'applicazione rigida di pacta sunt servanda potrebbe portare a conseguenze ingiuste o addirittura paradossali, come l'obbligo di eseguire una prestazione divenuta impossibile a causa di imprevedibili mutamenti. Si introduce quindi la distinzione tra due principali eccezioni: la forza maggiore e l'hardship. La forza maggiore si applica quando la prestazione diventa impossibile a causa di eventi imprevedibili ed esterni alla volontà delle parti, mentre l'hardship riguarda situazioni in cui l'obbligazione, pur rimanendo possibile, diventa eccessivamente onerosa. Queste due eccezioni rappresentano la tensione tra il principio pacta sunt servanda e il principio rebus sic stantibus, anch'esso fondamentale nel diritto dei contratti, che si focalizza proprio sulla possibilità di adattamento del contratto in caso di modifiche significative delle circostanze.

La sezione prosegue analizzando la scelta del diritto applicabile (choice of law clause) nei contratti internazionali. Si sottolinea l'importanza di questa clausola per raggiungere la certezza del diritto e la prevedibilità, consentendo alle parti di determinare autonomamente la legge che regolerà il loro rapporto contrattuale. Questa scelta può ricadere su uno Stato membro o su uno Stato terzo. Il testo evidenzia un'evoluzione legislativa europea in materia, passando da una Convenzione che già prevedeva norme imperative ma mancava di una definizione specifica, ad un Regolamento che abilita l'applicazione delle norme imperative del foro, prevalenti anche in caso di scelta di legge contrattuale. L'applicazione di norme imperative di uno Stato terzo è ammissibile se le obbligazioni contrattuali devono essere o sono state eseguite in quel Paese e se tali disposizioni rendono illegittima l'esecuzione del contratto. L'analisi evidenzia dunque l'interazione tra l'autonomia contrattuale e l'applicazione di norme inderogabili di ordine pubblico, un tema centrale nel diritto internazionale privato.

Il documento presenta un esempio giurisprudenziale, richiamando una sentenza della Corte d'Appello finlandese (District Court of Turku, June 16 1995, case number S 94/4988) relativa ad un ritardo nella consegna di merci. La Corte, applicando la CISG, ha stabilito che il ritardo non costituiva una violazione fondamentale del contratto, non avendo sostanzialmente privato l'acquirente di ciò che si aspettava. Questo esempio illustra l'applicazione del principio pacta sunt servanda in una situazione specifica, considerando la qualità delle merci e le caratteristiche del business dell'acquirente. Viene poi trattato il tema del risarcimento del danno, spiegando che tale rimedio può essere richiesto congiuntamente ad altri rimedi previsti dalla Convenzione, a patto che l'inadempimento non sia dovuto a forza maggiore. Il risarcimento del danno comprende anche i danni consequenziali, e in ogni caso è limitato ai danni prevedibili al momento della conclusione del contratto. Si tocca brevemente la questione del trasferimento di proprietà, confrontando il sistema di common law con quello di civil law e il ruolo del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) in Germania, dove la consegna è considerata elemento essenziale per il trasferimento della proprietà. La consegna non implica necessariamente il passaggio diretto delle mani, come specificato dal § 929 del BGB.

Il documento introduce la lex mercatoria, un complesso di regole e principi condivisi dalla comunità commerciale internazionale, e ne sottolinea l'importanza crescente come fonte del diritto contrattuale internazionale. A differenza delle norme statali, la lex mercatoria si basa su consuetudini commerciali e principi generali, sviluppandosi attraverso la pratica e la giurisprudenza arbitrale. La prevedibilità delle decisioni arbitrali basate su queste regole genera certezza e sicurezza per gli operatori economici. Il testo cita Wyndham Anstis Bewes e il suo libro “The Romance of the Law Merchant” (1923) per sottolineare l'ambiguità insita nell’idea stessa di lex mercatoria, che oscilla tra fatto e finzione. L'autorevolezza della lex mercatoria deriva dall'applicazione uniforme da parte degli arbitri internazionali in casi analoghi, creando così un sistema di regole prevedibili e applicabili dagli operatori professionali. Si evidenzia, quindi, la natura evolutiva e consuetudinaria di questo corpo di diritto, che si affianca e a volte si integra con le norme nazionali, senza però sostituirle completamente.

Il documento approfondisce le fonti del diritto contrattuale internazionale, ponendo l'accento sul ruolo della lex mercatoria come fonte complementare, ma di importanza sempre maggiore, accanto alle fonti statali. Si cita il contributo di diversi autori, come R. Michaels (professore presso la Duke school of law), G.-P. Calliess, G. Teubner e P. Zumbansen, a dimostrazione della rilevanza accademica del tema. L'analisi prosegue poi con una disamina dei Principi Unidroit, presentati come una codificazione parziale della lex mercatoria nel settore dei contratti, nati per colmare l'inadeguatezza dei diritti statali a rispondere alle esigenze del commercio internazionale. Si evidenzia la mediazione culturale dei giuristi nel processo di formazione dei Principi Unidroit, in contrapposizione alla mediazione politica propria del diritto legislativo statale. I Principi Unidroit, inizialmente concepiti come restatement del diritto dei contratti commerciali internazionali, sono un complesso organico di regole e principi condivisi a livello globale. Si accenna anche ai PECL (Principles of European Contract Law), prodotti dalla Commissione Lando, a dimostrazione dell’esistenza di iniziative per l’armonizzazione del diritto contrattuale a livello europeo e internazionale.

La sezione si addentra nell'analisi dei Principi Unidroit, evidenziando la loro mancanza di forza vincolante ex se, ma sottolineando il loro peso grazie all'accoglienza favorevole della business community e alla loro costante evoluzione per adattarsi alle esigenze degli operatori economici. Si fa riferimento alle diverse edizioni dei Principi (1994, 2004, 2010) e alle modifiche apportate nel tempo. L'aggiornamento del 2004, ad esempio, ha visto l'aggiunta di capitoli su restituzioni, condizioni, obbligazioni con pluralità di debitori e creditori, e illecità. L'inserimento della parte sull’illegalità (“Illegality”), nonostante sia inaspettato per uno strumento di soft law, dimostra la sensibilità dei Principi nei confronti dei valori inderogabili degli ordinamenti statali. L'importanza crescente dei Principi Unidroit viene inoltre evidenziata citando Paul Finn, giudice della Federal Court of Australia, che ne sottolinea l'influenza crescente anche nelle corti statali, non solo nell’arbitrato. Il documento evidenzia anche come il processo di aggiornamento non sia una semplice revisione, ma un ampliamento, finalizzato ad includere temi di interesse pratico e accademico.

La sezione analizza i Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, sottolineando la loro natura di soft law, privi di forza vincolante ex se, ma capaci di influenzare fortemente la prassi contrattuale internazionale grazie all'ampia accettazione da parte della comunità commerciale. Il documento evidenzia la necessità di un costante aggiornamento dei Principi per mantenerli al passo con l'evoluzione della prassi commerciale, condizione essenziale per la loro efficacia pratica. Vengono menzionate le diverse versioni dei Principi (1994, 2004, 2010), sottolineando che le revisioni successive non hanno comportato una radicale riformulazione, ma piuttosto un ampliamento e un perfezionamento del testo originale. L'edizione del 2004, ad esempio, ha integrato i principi preesistenti con nuovi capitoli su argomenti come le restituzioni in caso di dissoluzione del contratto, le condizioni, le obbligazioni con pluralità di debitori e creditori, e l'illiceità. L'inclusione dell'illiceità o contrarietà a norme imperative, un tema inaspettato per uno strumento di soft law, dimostra la sensibilità dei Principi nei confronti dei valori inderogabili degli ordinamenti statali. L'influenza dei Principi Unidroit anche all'interno delle corti statali e non solo nell'ambito arbitrale è sottolineata citando le parole del giudice Paul Finn della Federal Court of Australia, che ne riconosce la coerenza e l'intelligibilità.

Il cuore della sezione è dedicato al concetto di hardship nei Principi Unidroit, un'eccezione al principio pacta sunt servanda. Viene analizzata la definizione di hardship, sottolineando l'importanza di una “fundamental alteration” dell'equilibrio contrattuale, non sufficiente un semplice aumento dei costi. Si discute il ruolo della prevedibilità (“foreseeability”) degli eventi, con l'avvertimento di evitare approcci eccessivamente ottimistici o pessimistici nella valutazione della probabilità. L'inserimento dell'avverbio “ragionevolmente” nella definizione di hardship cerca di evitare un rigorismo eccessivo, ma lascia spazio ad interpretazioni. Per questo, vengono citate due illustrazioni, una relativa ad un contratto di fornitura di greggio colpito da una crisi del mercato petrolifero, l'altra riguardante un contratto con pagamento in una valuta soggetta ad una forte svalutazione. L'articolo evidenzia la necessità di una notifica da parte della parte svantaggiata all'altra parte, innescando un meccanismo di consultazione. La mancata notifica, secondo alcune clausole, può comportare la perdita del diritto ad invocare l’hardship. Si cita un caso deciso dal Centre de Arbitraje de México, relativo ad un contratto di distribuzione di beni alimentari, per illustrare l'applicazione pratica e l'importanza del requisito della non assunzione del rischio da parte del contraente leso. L'approccio oggettivo dei Principi Unidroit per l'hardship viene apprezzato per la riduzione dell'incertezza, anche se non elimina completamente le ambiguità applicative.

La sezione analizza le conseguenze dell’accertamento dell’hardship, focalizzandosi sulla rinegoziazione del contratto. Si sottolinea che il dovere di rinegoziazione è un obbligo di mezzi, non di risultato. Se le trattative, condotte in buona fede, non portano ad un accordo, il contratto dovrebbe proseguire con i termini originariamente pattuiti, a meno di disposizioni contrattuali specifiche. Il documento mette in evidenza la divergenza tra l'approccio dei Principi Unidroit, che non prevede sanzioni automatiche per la parte che non rispetta l'onere di notifica, e la prassi dei contratti commerciali internazionali, dove spesso si prevede la decadenza del diritto di richiedere l'emendamento del contratto. Il testo menziona la posizione di Fontaine, che evidenzia come l’articolo 6.2.3 sui Principi Unidroit potrebbe non essere favorevolmente accolto dagli operatori del commercio internazionale a causa della riluttanza ad affidare la rinegoziazione ad un terzo. In sintesi, questa sezione si concentra sul processo di negoziazione e adattamento del contratto, sottolineando il ruolo fondamentale del principio di buona fede e le potenziali criticità nell’applicazione pratica.

La sezione introduce il concetto di forza maggiore, evidenziando le sue radici nel Code Napoleon e la sua traduzione italiana come “forza maggiore”. Il testo cita un'interpretazione giurisprudenziale inglese che ne amplia la portata rispetto ai concetti di Act of God o vis major, suggerendo una maggiore flessibilità nell’applicazione. I redattori dei Principi Unidroit, ispirandosi alla prassi commerciale internazionale, hanno adottato una definizione più ampia, riconoscendo eventi imprevedibili ed inevitabili che rendono impossibile l'adempimento del contratto. La collocazione della norma sulla forza maggiore (art. 7.1.7 dei Principi Unidroit) nel capitolo sulla non-performance, a differenza dell’hardship che si trova nel capitolo sulla performance, evidenzia l'intenzione dei redattori di considerare la forza maggiore come una causa di esonero dall'adempimento, mentre l’hardship offre strumenti per mantenere in vita il rapporto contrattuale, pur con modifiche.

Il documento procede con un confronto tra forza maggiore e hardship, evidenziando le differenze nell'approccio e nelle conseguenze. Mentre l'hardship mira a mantenere in vita il contratto attraverso la rinegoziazione o l'adattamento giudiziale, la forza maggiore porta ad un’esenzione dall’adempimento. La sezione sottolinea la propensione dei Principi Unidroit per il favor contractus, manifestata sia nell'approccio all'hardship (flessibile e volto a mantenere il contratto), sia in quello alla forza maggiore (più rigoroso e orientato alla preservazione del contratto solo se l’adempimento è oggettivamente impossibile). Le condizioni per applicare l’esimente della forza maggiore sono piuttosto severe, volte a preservare il contratto nei suoi termini originari fino a quando l’adempimento non diviene impossibile. Questo contrasto riflette l’equilibrio tra la necessità di garantire la certezza del diritto e la tutela dell’equità in situazioni eccezionali.

La sezione fa riferimento alla clausola rebus sic stantibus, collegandola alla discussione sulla forza maggiore e l’hardship. Si evidenzia il rifiuto della dottrina giuridica tedesca del XIX secolo di questa clausola, considerata pericolosa per la certezza del diritto a causa della sua vaghezza. Fa eccezione Windscheid, esponente della pandettistica germanica, che sviluppò la Lehre von der Voraussetzung (teoria della presupposizione), secondo cui i contraenti danno per scontato l’esistenza di certi presupposti, anche non espressamente indicati, per la validità del contratto. Se questi presupposti vengono meno, potrebbero non prodursi gli effetti giuridici del contratto. La giurisprudenza tedesca del dopoguerra, nel contesto di particolari difficoltà economiche (come il crollo dell’Unione Sovietica e il blocco di Berlino), ha applicato la teoria della “collapse of the foundation of the transaction” solo in circostanze eccezionali, mostrando cautela nel derogare al principio pacta sunt servanda. Si cita il “drill hammer case” (1953) del Bundesgerichtshof come esempio di applicazione della teoria della presupposizione in una situazione di impossibilità sopravvenuta. Il caso evidenzia come la Corte abbia considerato l'intenzione di rivendita dei martelli nella Germania Est, pur non espressamente menzionata nel contratto, come elemento fondamentale della transazione. Infine, viene analizzato il caso Paradine vs Jane (1647) nel diritto britannico, che mostra un approccio più rigoroso al pacta sunt servanda, dove la parte contraente è tenuta all'adempimento anche in caso di impossibilità oggettiva.

La sezione analizza l'approccio della giurisprudenza tedesca al problema dell'adempimento contrattuale in presenza di circostanze sopravvenute e imprevedibili. Si introduce la Lehre von der Voraussetzung (teoria della presupposizione) di Windscheid, che considera l'esistenza di presupposti taciti alla base del contratto, anche se non espressamente menzionati. Se tali presupposti vengono meno, ciò potrebbe incidere sulla validità o sull'adempimento del contratto. Il Bundesgerichtshof, succesore del Reichsgericht, ha applicato questa teoria, ma con cautela, soprattutto nel dopoguerra, per preservare il principio pacta sunt servanda. Si cita l'approccio più cauto del Bundesgerichtshof rispetto al Reichsgericht, e la sua applicazione della teoria del “collapse of the foundation of the transaction” solo in circostanze eccezionali. L’esempio del “drill hammer case” (1953) illustra come l'intenzione del convenuto di rivendere i martelli nella Germania Est, pur non esplicitamente indicata nel contratto, fosse considerata dalla Corte un presupposto fondamentale della transazione, modificato dal blocco di Berlino. Anche in questo caso, le decisioni del Bundesgerichtshof, pur richiamando la teoria di Oertmann, mostrano una priorità per il mantenimento della validità del contratto.

Il documento prosegue con un'analisi della giurisprudenza britannica, contrapponendola a quella tedesca. Si fa riferimento al caso Paradine vs Jane (1647), sentenza del King’s Bench che stabilisce l'obbligo incondizionato di adempiere il contratto, anche in caso di impossibilità oggettiva. Nel caso in questione, il locatario si difese dal pagamento della pigione a causa dell’occupazione del possedimento da parte dei nemici del re durante la guerra civile. La Corte respinse la difesa, affermando che la presenza dei nemici avrebbe potuto giustificare l’inadempimento di un obbligo di fonte legale, ma non di un obbligo contrattuale volontariamente assunto. Questo caso illustra un approccio più rigoroso al pacta sunt servanda, dove il rischio di impossibilità o di eventi imprevisti ricade sul contraente, che avrebbe dovuto tutelarsi con apposite clausole contrattuali. Questo approccio è stato mantenuto per quasi due secoli, evidenziando una maggiore rigidità rispetto all'approccio più flessibile e attento alle circostanze, riscontrabile nella giurisprudenza tedesca.