Reti di Imprese nell'UE

Il documento inizia definendo le reti di imprese come "libere aggregazioni di singoli centri produttivi coesi nello sviluppo unitario di politiche industriali". Questo evidenzia la natura collaborativa e l'obiettivo comune di migliorare la competitività. Il legislatore, attraverso l'articolo 7 del decreto del 22 settembre 2006, delega il governo ad adottare decreti legislativi per definire le forme di coordinamento contrattuale tra imprese, i requisiti di stabilità e coordinamento necessari per il riconoscimento della rete, le condizioni e tutele per i vincoli contrattuali, gli effetti giuridici (anche contabili e impositivi), e la disciplina delle reti transnazionali. Si sottolinea la volontà di stimolare il progresso e la competitività delle imprese tramite un nuovo schema, diverso dalle norme di diritto pubblico, societario o della concorrenza, utilizzando il contratto di rete come strumento flessibile per raggiungere vantaggi competitivi di scala, senza limitare l'individualità imprenditoriale come avviene con fusioni o acquisizioni. La definizione evidenzia chiaramente l'obiettivo di promuovere l'innovazione industriale e la competitività, aspetti chiave per il successo delle reti di imprese.

Il documento elenca gli elementi essenziali che caratterizzano il contratto di rete e lo distinguono da altre forme di aggregazione aziendale. Innanzitutto, la sua natura di contratto plurilaterale con comunione di scopo è fondamentale. È obbligatorio istituire un organo comune che gestisca il programma di rete e rappresenti le imprese aderenti. Le imprese si impegnano a svolgere in comune una o più attività economiche, rientranti nei rispettivi oggetti sociali, per accrescere la capacità innovativa e la competitività. È previsto l'obbligo di un patrimonio di rete, sotto forma di fondo comune o di patrimoni destinati all'affare (art. 2447-bis cod. civ.). La forma scritta è obbligatoria (atto pubblico o scrittura privata autenticata), così come l'indicazione della durata del contratto e la sua iscrizione nei registri delle imprese di tutte le aziende partecipanti. Questi elementi garantiscono trasparenza, stabilità e prevedibilità del rapporto tra le imprese coinvolte nel contratto di rete, promuovendo la fiducia e la collaborazione necessaria per il raggiungimento degli obiettivi comuni.

Il documento discute l'evoluzione del contratto di rete riguardo alla partecipazione di diversi soggetti. Si evidenzia come, a seguito di interventi normativi successivi al 2009, il legislatore ha ampliato la categoria dei partecipanti, superando le limitazioni iniziali che escludevano enti non societari e imprenditori individuali. La riforma del 2003 sulle società di capitali ha reso meno vincolante l'oggetto sociale, agevolando l'adesione di imprese con attività diverse da quelle delle altre aziende retiste. Si affronta la questione dell'ingresso di nuovi partecipanti in assenza di una specifica previsione contrattuale, proponendo l'applicazione dell'articolo 1332 c.c., che richiede il consenso unanime dei contraenti originari se non è stato istituito un organo comune per gestire l'adesione. Questa flessibilità permette un’ampia partecipazione di soggetti e dimostra la volontà del legislatore di promuovere l'utilizzo del contratto di rete come strumento versatile per l’innovazione industriale. Questo ampliamento della partecipazione mira ad incrementare la competitività e il benessere economico nazionale.

Il documento sottolinea che gli obiettivi strategici e le attività svolte in comune all'interno del contratto di rete devono dimostrare un miglioramento concreto della capacità innovativa e della competitività. Questi elementi fungono da indici di valutazione della razionalità dell'operazione. L’innovazione e la competitività sono strettamente legate; l’incremento dell’una deve essere funzionale all’accrescimento dell’altra, e questo incremento deve riguardare tutte le imprese coinvolte, anche se in proporzioni diverse. La dottrina si interroga sulla tassatività dell’elencazione delle attività comuni, concludendo che sono ammesse anche attività ausiliarie e ancillari, purché contribuiscano al raggiungimento degli obiettivi prefissati. La natura del contratto di rete, definito come tipico, associativo e con comunione di scopo, viene analizzata sia da un punto di vista testuale (lett. d) comma 4-ter dell’art. 3 del D.L. 10 febbraio 2009 n. 5) sia funzionale (aumento della capacità innovativa individuale e collettiva). Si discute anche la compatibilità tra la sinallagmaticità del contratto e la sua multilateralità, con riferimento a diverse dottrine giuridiche.

L'analisi della partecipazione delle reti di imprese alle gare pubbliche prende le mosse dalla Legge 11 novembre 2011, n. 180, sullo Statuto delle Imprese, che mira ad adeguare l'intervento pubblico alle esigenze delle PMI. Il documento evidenzia una discrepanza tra la normativa che regola il contratto di rete, che sembra limitare la partecipazione a soli imprenditori ai sensi dell'art. 2082 c.c. (data l'iscrizione obbligatoria nel registro delle imprese), e la nozione comunitaria di "operatore economico" (Direttiva 2014/24/UE), più ampia e inclusiva di qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico o dalle modalità di finanziamento. Questa incongruenza tra la legislazione nazionale e quella comunitaria pone le basi per l'analisi delle diverse modalità di partecipazione delle reti di imprese alle gare pubbliche, creando un terreno fertile per possibili interpretazioni e sfide giuridiche. La necessità di conciliare le normative nazionali e comunitarie è centrale per garantire la partecipazione effettiva delle reti di imprese alle gare pubbliche.

Il documento identifica tre principali scenari per la partecipazione delle reti di imprese alle gare pubbliche, a seconda della loro struttura giuridica. Nel caso di una rete dotata di organo comune e soggettività giuridica ("rete-soggetto"), la partecipazione avviene direttamente attraverso l'organo comune, che può indicare le imprese che eseguiranno le prestazioni. Se la rete ha un organo comune con potere di rappresentanza ma manca di soggettività giuridica ("rete-contratto"), l'organo comune funge da mandatario, a condizione che il contratto di rete lo preveda espressamente e che la volontà delle imprese retiste sia confermata per ogni specifica gara tramite la sottoscrizione della domanda o dell'offerta. Infine, se la rete è sprovvista di organo comune o quest'ultimo non ha i requisiti necessari, la partecipazione avviene come raggruppamento temporaneo di imprese, seguendo le regole specifiche previste per tale tipologia di aggregazione. In tutti i casi, il contratto di rete, redatto in forma pubblica o autenticata, è essenziale per garantire la validità giuridica della partecipazione.

Il documento analizza la responsabilità delle imprese retiste nella fase esecutiva del contratto d'appalto, affermando la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori, in linea con quanto previsto per i raggruppamenti temporanei di concorrenti (art. 48, comma 5, codice dei contratti pubblici). Questa responsabilità solidale non si estende alle imprese che, pur essendo sottoscrittrici del contratto di rete, non hanno partecipato alla specifica gara. L'articolo 48, comma 5, del codice dei contratti pubblici è considerato norma speciale, prevalente su eventuali pattuizioni contrarie. Inoltre, il documento accenna alla possibilità per le aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete di ottenere una qualifica SOA autonoma, qualora rispettino i requisiti del consorzio stabile (art. 45, comma 2, lettera c), codice dei contratti pubblici). Questa possibilità permette alle reti di imprese di accedere a gare di maggiore complessità e valore, aumentando la loro competitività nel mercato pubblico.

Il documento approfondisce il ruolo e le responsabilità dell'organo comune, soprattutto in caso di fallimento o altre procedure concorsuali di uno dei partecipanti. Si evidenzia la differenza tra la rappresentanza nell'ipotesi di rete-contratto (rappresentanza ordinaria) e quella nella rete-soggetto (rappresentanza organica). In caso di fallimento di un mandante, il mandatario è tenuto all'esecuzione del contratto, direttamente o tramite gli altri mandanti, a condizione che abbiano i requisiti adeguati (art. 47, comma 18, codice dei contratti pubblici). La diligenza richiesta all'organo comune è quella del buon padre di famiglia (art. 1710 c.c.), paragonabile alla diligenza degli amministratori di società, anche se l’applicazione analogica di norme societarie potrebbe contrastare con la flessibilità voluta dal legislatore per il contratto di rete. Si considera anche il caso di una rete priva di organo comune, esplorando ipotesi di mandato ex lege a ciascun partecipante, ipotesi giudicata non sostenibile a causa dei potenziali conflitti.

La sezione si concentra sulla compatibilità dei contratti di rete con la normativa antitrust, in particolare con l'articolo 101 TFUE, che vieta gli accordi che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e abbiano l'effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza. Il documento evidenzia che, al di là di un controllo formale, è necessario un'attenta analisi economica del contratto di rete per verificare se il suo oggetto o i suoi effetti siano anticoncorrenziali. Viene menzionato il modello S.C.P. (Structure-Conduct-Performance) come approccio utile per questa analisi, distinguendo tra condizioni di base, struttura del mercato, comportamento delle imprese e risultati economici. L'assenza di un 'safe harbor' implica la necessità di valutare caso per caso la potenziale restrizione della concorrenza. Si sottolinea l'importanza della valutazione della quota di mercato detenuta dalle imprese partecipanti per determinare se l'accordo costituisca una 'appreciable restriction' ai sensi dell'articolo 101 TFUE. La comunicazione de minimis della Commissione Europea fornisce delle soglie di quota di mercato (inferiori al 10% per accordi orizzontali, al 15% per accordi verticali e al 10% in caso di incertezza sulla classificazione) al di sotto delle quali l'accordo non è considerato una restrizione significativa della concorrenza.

Il documento distingue tra accordi orizzontali (tra concorrenti) e verticali (tra non concorrenti) nel contesto antitrust. Per gli accordi orizzontali, una quota di mercato inferiore al 10% nel mercato rilevante rende poco probabile un effetto restrittivo sulla concorrenza, rendendo superflua un'analisi più approfondita. Per le intese verticali, il Regolamento UE n. 330/2010 garantisce l'esenzione per le restrizioni non fondamentali, a condizione che nessuna parte dell'accordo superi il 30% della quota di mercato complessiva. L'esenzione si estende anche ad alcune imprese in rapporto di concorrenza, in caso di accordi non reciproci, come specificato nell'articolo 2, paragrafo 4 del Regolamento. Queste situazioni includono, ad esempio, un produttore che opera anche come distributore con altri distributori indipendenti o un fornitore che offre servizi a più livelli della filiera commerciale, con un acquirente che opera solo al dettaglio. La dimensione della quota di mercato è quindi un elemento cruciale per determinare la compatibilità con la normativa antitrust.

La sezione approfondisce le implicazioni antitrust del trasferimento di diritti di proprietà intellettuale, come brevetti o know-how, nel contesto dei contratti di rete. Vengono considerate restrizioni fondamentali all'applicazione della normativa antitrust quelle che impongono vincoli allo sfruttamento della tecnologia o limitano la libertà delle parti di svolgere attività di ricerca e sviluppo (R&D), a meno che tali restrizioni siano indispensabili per evitare la divulgazione a terzi. Queste restrizioni potrebbero vanificare i benefici economici legati al trasferimento di tecnologia, come lo stimolo alla competitività e l'incremento dell'innovazione. L'analisi sottolinea come l'obiettivo di accrescere l'innovazione e la competitività, alla base del contratto di rete, possa essere compromesso se le clausole contrattuali, nel definire il contenuto del programma di rete, hanno l'effetto di restringere la concorrenza, creando un vantaggio per alcune imprese a discapito della fisiologica struttura del mercato. La compatibilità con il diritto antitrust richiede una attenta valutazione delle clausole contrattuali relative alla gestione della tecnologia.

La sezione analizza il fondo comune di rete, un elemento chiave del contratto di rete, focalizzandosi sulla sua protezione dai creditori delle singole imprese partecipanti. Si richiama il modello del "defensive asset partitioning", per cui il fondo è immune dalle pretese dei creditori particolari delle imprese retiste. Inoltre, si evidenzia l'intangibilità del fondo, impedendo ai membri della rete di richiederne lo scioglimento prima della scadenza contrattuale. Vengono confutate le tesi che limitano il conferimento a soli beni suscettibili di esecuzione forzata o facilmente stimabili, sostenendo invece la possibilità di conferire anche entità "effettive", ovvero quelle che garantiscono agli amministratori la disponibilità di risorse produttive di utilità per la rete. Si adotta una prospettiva vincolistica del conferimento, assimilandolo alla destinazione patrimoniale, dove i soggetti si obbligano a non ritrattare l'apporto se non per finalità legate all'attività d'impresa. Questa prospettiva si basa su un'analogia con il capitale sociale, suggerendo l'applicabilità delle norme che lo regolano al fondo comune di rete.

Il documento discute la tipologia e il valore dei beni che possono essere conferiti al fondo comune di rete, affrontando la questione della tutela dei terzi e dell'ammissibilità di beni immateriali. Sebbene la definizione di conferimento e l'obbligo di "versare" possano suggerire una concezione di bene materiale ("res materialis"), il documento sostiene l'ammissibilità anche di beni immateriali come know-how o azienda, in assenza di un divieto esplicito. Si fa riferimento alla prassi delle società di capitali e di quelle personalistiche, dove apporti diversi dal denaro sono generalmente ammessi. L'importanza di una chiara disciplina in materia di contributi iniziali è sottolineata, richiamando l'esperienza dei consorzi con attività esterna e la necessità di garantire la chiarezza e la prevedibilità per tutti gli stakeholders. L'analogia con le società di capitali viene utilizzata per tracciare una serie di regole applicabili anche al contratto di rete, sottolineando la funzione pressoché identica del capitale in tutti questi istituti giuridici.

La sezione analizza la controversa questione della soggettività giuridica del fondo comune di rete, confrontando diversi orientamenti giurisprudenziali. Si cita una decisione del Tribunale di Milano che, considerando specifici riferimenti normativi (art. 6, comma 1, Legge di stabilità 2012 e art. 57, comma 6-bis TUF), riconosce la capacità del fondo di assumere la titolarità di diritti sostanziali e processuali. Il Tribunale basa la sua decisione sull'inserimento nel TUF della frase "il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio", sull'autorizzazione del Ministero dell'Economia e delle Finanze a conferire beni immobili allo Stato, e sulla possibilità per i fondi di essere ammessi a liquidazione coatta amministrativa indipendentemente dalla società di gestione. Tuttavia, questo orientamento contrasta con una decisione della Corte di Cassazione che ribadisce la mancanza di soggettività giuridica autonoma dei fondi comuni di investimento, considerandoli patrimoni separati della società di gestione. Questa contrapposizione evidenzia la complessità e l'evoluzione del dibattito giuridico sulla natura e il trattamento del fondo comune.

Il documento evidenzia un problema legato alla durata potenziale del contratto di rete, confrontandolo con la disciplina dei consorzi (art. 2604 c.c.), che prevede un termine massimo di dieci anni. Nel contratto di rete, l'assenza di un termine massimo comporta, in mancanza di diversa pattuizione, un contratto a tempo indeterminato. Questo potrebbe comprimere le facoltà dei creditori delle singole imprese retiste, generando un potenziale squilibrio. La questione centrale è se i creditori per cause legate all'esecuzione del programma di rete debbano godere di una tutela analoga a quella prevista per i debiti assunti per attività imprenditoriali, con riferimento al rischio di disparità di trattamento. Si analizza la possibilità di considerare la rete d'impresa, specie nella sua configurazione di rete-contratto, come un soggetto giuridico autonomo, anche in relazione alla disciplina dei patrimoni destinati a un affare specifico (art. 2447-bis c.c.), che esclude l'applicabilità delle discipline concorsuali. Si confrontano diverse interpretazioni, escludendo l’ipotesi di una società di fatto o di altri schemi che si scontrano con la normativa esistente. Il documento mette in luce la necessità di una maggiore chiarezza normativa per bilanciare la flessibilità del contratto di rete con la tutela dei creditori.