Untreue e Infedeltà: Un Confronto

Il documento inizia confrontando il reato tedesco di Untreue (§ 266 StGB) con l'infedeltà patrimoniale italiana (art. 2634 c.c.). Si evidenzia la differenza tra la tutela della fiducia e la tutela della fedeltà, come chiarito da Nuvolone: la prima riguarda il motivo della formazione del rapporto giuridico, mentre la seconda il suo contenuto. Da ciò deriva che l'obbligo di fedeltà può sussistere indipendentemente dalla fiducia. Il confronto si estende poi alla nozione di abuso, strettamente legata al conflitto di interessi, definito da Nuvolone come "impiego del potere ottenuto in vista di un determinato fine, per un fine che con esso è in contrasto". Si osserva come il modello tedesco di Untreue, pur trovando la sua massima espressione nel § 266 StGB, presenti una certa indeterminatezza, criticata da alcuni per la sua incompatibilità con il principio di determinatezza della norma penale. Il documento cita esempi di altri ordinamenti che hanno adottato modelli simili (Argentina, art. 173, nr. 7; e art. 198 di un ordinamento non specificato), mentre l'Abus francese è presentato come un reato di azione, escludendo la variante omissiva. La contrarietà all'interesse sociale è il momento di disvalore della condotta che trasforma l'uso in abuso.

Un punto focale del confronto è il ruolo del danno patrimoniale nella configurazione dei reati. Nel caso dell'Untreue, la deminutio patrimonii è centrale nel definire l'offensività della condotta e il confine tra il punibile e l'impunità, rendendo impossibile la configurazione del tentativo. La critica all'indeterminatezza del modello tedesco, con la sua vaghezza terminologica, è ribadita, sottolineando la necessità di chiarezza per rispettare il principio di determinatezza della norma penale. Si evidenzia la difficoltà di applicazione del modello tedesco al di fuori dell'area germanica (Svizzera e Austria), a causa della sua ampiezza e della sua potenziale applicazione a fenomeni di infedeltà molto diversi tra loro. L'ampiezza della fattispecie di Untreue solleva preoccupazioni riguardo alla sua compatibilità con i principi di frammentarietà e determinatezza, soprattutto nel dinamico ambito commerciale, contrastando con la necessità di una maggiore precisione nella formulazione delle norme penali per evitare l'eccessiva discrezionalità interpretativa del giudice.

La sezione approfondisce il dibattito sulla rilevanza della fiducia (Vertrauen) nella configurazione dei reati di infedeltà. Si evidenzia la distinzione tra il Vertrauen individuale del Treugeber (colui che concede fiducia) e l'affidabilità oggettiva del mercato. La violazione del primo si misura con la differenza tra condotte eseguite e attese, mentre il secondo rappresenta una condizione superindividuale. Si analizza una posizione dottrinale contestata che sottolinea l'importanza del Vertrauen come bene giuridico da tutelare, anche indipendentemente dalla dimensione del danno patrimoniale. Questa prospettiva, però, è contrastata dalla giurisprudenza che si concentra prevalentemente sul danno patrimoniale come elemento costitutivo del reato. Si evidenzia come il legislatore penale, fidando nella capacità di autoregolamentazione del mercato, preferisca lasciare al diritto privato la sanzione di condotte che ledono solo la trasparenza dei rapporti individuali, riservando l'intervento penale alle sole lesioni patrimoniali significative.

Questa sezione analizza l'accessorietà del diritto penale rispetto al diritto commerciale, in particolare per quanto riguarda l'Untreue. Si sottolinea l'importanza della fusione tra i sistemi diritto ed economia nell'interpretazione del reato. Dottrina e giurisprudenza concordano sull'integrazione normativa del § 266 StGB con altri ambiti del diritto, ammettendo che il diritto commerciale possa definire un'area di liceità per l'Untreue ("Ciò che si ammette in diritto commerciale non può proibirsi con le vie del diritto penale"). Si discute il rapporto tra le due alternative della condotta esecutiva (abuso e slealtà), con la dottrina dominante che le considera in un rapporto di genere a specie, con la variante dell'abuso come specificazione della slealtà. Si approfondisce il ruolo dell'obbligo di cura del patrimonio altrui nella configurazione del reato di abuso, evidenziando che la violazione di tale obbligo, anche da parte di chi non ha formalmente un potere di amministrazione (es. amministratore di fatto), costituisce reato. Si analizza un esempio pratico riguardo a un dirigente bancario che induce un sottoposto a commettere un illecito.

La sezione analizza gli elementi costitutivi del reato di Untreue (§ 266 StGB), focalizzandosi sul danno patrimoniale (Schaden) come elemento essenziale. Il danno, infatti, rivela l'offensività della condotta e fissa il confine tra il punibile e l'impunità. Un aspetto significativo è l'impossibilità di configurare il tentativo di Untreue, sottolineando la natura consumativa del reato. Il documento evidenzia inoltre come il modello tedesco, al di fuori dell'area germanica, abbia avuto un riscontro critico a causa della sua indeterminatezza. La vaghezza dei termini impiegati, funzionale a un'applicazione ampia del reato a vari fenomeni di infedeltà, è vista come incompatibile con il principio di determinatezza della norma penale. La critica si concentra sulla mancanza di precisione nella definizione legale, lasciando spazio ad un'interpretazione eccessivamente ampia e potenzialmente arbitraria, generando insoddisfazione tra quanti ravvisano una incompatibilità con i principi cardine del diritto penale. La scarsa diffusione del modello al di fuori dell'area germanica conferma le perplessità riguardo alla sua chiarezza e precisione.

Le critiche all'Untreue riguardano principalmente la sua indeterminatezza. La vaghezza dei termini, utilizzata per includere una vasta gamma di comportamenti, contrasta con il principio di determinatezza della norma penale, un pilastro fondamentale dello Stato di diritto. Questo aspetto genera incertezza nell'applicazione della legge, lasciando ampio margine di discrezionalità al giudice e potenzialmente violando i diritti del cittadino alla certezza del diritto. Il documento sottolinea come la legislazione penale, in particolare nel campo del Wirtschaftsstrafrecht, debba bilanciare l'esigenza di tutelare i beni giuridici con la necessità di garantire la prevedibilità e la chiarezza delle norme. Si menziona il rischio di una politicizzazione dell'organo giudiziario, causato da una formulazione legislativa troppo ampia che costringe il giudice ad un'interpretazione che rischia di essere influenzata da considerazioni politiche piuttosto che strettamente giuridiche. La critica si estende anche alla concezione criminologica sottesa all'Untreue, accusata di rompere con la dogmatica tradizionale del diritto penale, che si concentra sull'azione (Tat) e non sull'agente (Täter).

Un aspetto fondamentale dell'Untreue è il ruolo della fiducia (Vertrauen). Il documento evidenzia la distinzione tra la tutela della fiducia e quella della fedeltà, chiarificando che l'obbligo di fedeltà può sussistere indipendentemente dalla presenza di fiducia. La tutela della fiducia si concentra sul motivo che ha presieduto alla formazione del rapporto giuridico, mentre la tutela della fedeltà si focalizza sul contenuto del rapporto stesso. Si discute anche come il concetto di fedeltà acquisti concretezza solo in presenza di un conflitto di interessi, a differenza di concetti come sincerità o onestà, che non presuppongono necessariamente un contrasto. Si analizzano diverse posizioni dottrinali, tra cui quella che considera il Vertrauen come un bene giuridico da tutelare, anche indipendentemente dal danno patrimoniale. Questa prospettiva, però, è osteggiata dalla giurisprudenza prevalente, che continua a focalizzarsi sul danno patrimoniale come elemento imprescindibile del reato. La distinzione tra Vertrauen individuale e oggettiva affidabilità del mercato viene pure analizzata, evidenziando le difficoltà probatorie connesse alla tutela della fiducia individuale.

La sezione analizza il ruolo dell'Untreue nella lotta contro la criminalità economica (Weisse-Kragen-Kriminelle o White-Collar-Criminals). Si evidenzia come, nonostante il Betrug (truffa) presenti un maggior numero di condanne, l'Untreue si distingua per l'entità dei danni causati, spesso oggetto di casi di grande risonanza pubblica. Questo sottolinea l'importanza dell'Untreue nel Wirtschaftsstrafrecht, in quanto strumento per sanzionare le lesioni macroscopiche dei patrimoni immessi nel mercato, lesioni che possono direttamente colpire l'economia nel suo complesso. Si discute l'evoluzione della giurisprudenza riguardo alla tutela del Vertrauen, da una concezione iniziale che includeva anche aspetti soggettivi di affidamento a una più recente focalizzazione sul danno patrimoniale. La distinzione tra il Vertrauen del singolo Treugeber e l'affidabilità oggettiva del mercato viene ulteriormente analizzata, evidenziando la difficoltà di proteggere penalmente il primo senza compromettere il funzionamento del mercato. Il peso dell'Untreue nel contesto del Wirtschaftsstrafrecht è dunque valutato in relazione alla sua capacità di sanzionare gravi danni patrimoniali che mettono a rischio l'economia.

La sezione analizza gli elementi costitutivi dell'infedeltà patrimoniale di cui all'articolo 2634 c.c., evidenziando il ruolo del danno patrimoniale come elemento essenziale del reato. La configurazione del reato come reato di evento implica che la tutela sia rivolta al patrimonio sociale; il danno patrimoniale al patrimonio sociale è quindi l'elemento cardine che conferma il disvalore della condotta. Il conflitto di interessi e il dolo, specifico di profitto (o altro vantaggio) e intenzionale di danno, completano la configurazione del reato. La riforma del 2003, che ha introdotto l'articolo 2634, ha cercato di aderire al principio di offensività, selezionando con precisione le condotte meritevoli di sanzione penale. Si sottolinea la centralità degli interessi patrimoniali, come evidenziato da Bellaccosa e Nuvolone, e l'alternativa di considerare come bene giuridico anche la ricchezza disponibile o il dovere di correttezza, affidabilità e fedeltà. In caso di danno a terzi, si discute la possibilità di considerare il patrimonio sociale come indirettamente pregiudicato.

Questa sezione confronta l'infedeltà patrimoniale italiana con l'Untreue tedesca, evidenziando analogie e differenze. Entrambe le fattispecie prevedono una condotta alternativa: abuso di potere e violazione di doveri. Tuttavia, il documento sottolinea l'assenza, nell'articolo 2634 c.c., del richiamo esplicito all'obbligo fiduciario di cura (Treupflicht) presente nell'Untreue tedesca. Questa mancanza rischia di ampliare eccessivamente l'ambito di applicazione del reato italiano, includendo situazioni che potrebbero essere già coperte da altre norme (es. appropriazione indebita). Si discute inoltre il diverso approccio alla prova del dolo, che nell'Untreue tedesca richiede una verifica più specifica e rigorosa. Si osserva la maggiore attenzione al principio di offensività nella riforma dell'articolo 2634 c.c., con la selezione precisa delle condotte che integrano il reato, in contrapposizione alla formulazione più ampia e generica dell'Untreue, più soggetta a critiche per indeterminatezza. Il documento cita diversi autori e giurisprudenza (Belllacosa, Nuvolone, Corvi, Rossi, Sandrelli, Giunta, Foffani) a supporto delle diverse interpretazioni.

La sezione approfondisce la responsabilità penale degli amministratori di fatto (faktischer Geschäftsführer) nell'ambito dell'infedeltà patrimoniale. Si evidenzia come la giurisprudenza italiana riconosca la responsabilità penale anche a coloro che, pur non essendo formalmente investiti della carica, esercitino di fatto i poteri tipici dell'amministratore. Questo approccio si basa sulla considerazione della natura sostanziale dei beni giuridici protetti, che vanno oltre la semplice qualifica formale. L'estensione della responsabilità agli amministratori di fatto è giustificata dalla necessità di tutelare effettivamente il patrimonio sociale, evitando che coloro che di fatto gestiscono l'impresa possano eludere la responsabilità penale. Si richiama il principio di diritto secondo cui è destinatario della norma penale chi sia materialmente investito della posizione di garanzia richiesta, indipendentemente dalla formale investitura. L'articolo 2639 c.c. viene menzionato in relazione all'estensione della responsabilità ai soci e sindaci che possiedono poteri di disposizione del patrimonio sociale. Si conclude che la responsabilità penale in questo ambito si fonda sulla natura sostanziale dei beni giuridici tutelati e sulla effettiva gestione dell'impresa, indipendentemente dalla formale titolarità della carica.

Il percorso legislativo italiano verso la definizione di un reato di infedeltà patrimoniale inizia con il disegno di legge delega n. 1785/C (Minervini/Spaventa, 1980), presentato durante la VIII legislatura. Questo progetto prevedeva l'introduzione di un "delitto di infedeltà patrimoniale", definito come esercizio del potere di amministrazione su patrimonio altrui in contrasto con l'interesse del titolare, a fini personali del soggetto agente. Successivamente, la Commissione Pagliaro (1988), in risposta alla necessità di una revisione globale del codice penale, propose un trasferimento dei reati societari all'interno del codice penale, includendo una "fondamentale fattispecie di infedeltà patrimoniale". Questo schema prevedeva la condotta (abuso di poteri o violazione di doveri), l'evento dannoso causalmente connesso e il fine di profitto ingiusto. Né la proposta Minervini/Spaventa né quella Pagliaro trovarono immediata attuazione, evidenziando le difficoltà nell'inserire una fattispecie di infedeltà patrimoniale nel sistema penale italiano.

La prima concreta apparizione di una fattispecie di infedeltà nel panorama legislativo italiano si ha con il decreto legislativo n. 415 del 23 luglio 1996 (decreto Eurosim), limitata all'ambito dell'intermediazione finanziaria. L'articolo 38 (successivamente art. 167 del Testo Unico dell'Intermediazione Finanziaria, d.lgs. 21 febbraio 1998, n. 58, "legge Draghi") introduceva l'illecito contravvenzionale di "gestione infedele". Questo atto legislativo mostra una tendenza all'eccesso descrittivo, tipica dell'infedeltà del codice civile, rappresentando un compromesso tra le diverse istanze di tutela. L'introduzione di una norma specifica per il settore finanziario indica una attenzione crescente verso la necessità di contrastare le condotte illecite nel settore, ma allo stesso tempo mostra la difficoltà di estendere tale incriminazione ad ambiti più ampi dell'economia.

Prima dell'introduzione dell'attuale art. 2634 c.c., si ebbero altri tentativi di riforma. Il disegno di legge n. 3015-B/S (Mammola ed altri, 1999), focalizzato sulla prevenzione della corruzione, prevedeva una duplice ipotesi di infedeltà: una generale (abusi dei mandatari) e una specifica per l'ambito societario. La condotta rimaneva ampia, richiedendo solo che il mandatario o l'amministratore agisse contro l'interesse del mandante o in difformità dai propri doveri, causando un danno e precedentemente ricevendo un vantaggio. Successivamente, la bozza Mirone (1999-2000), pur confluita nel disegno di legge governativo n. 7123 del 20 giugno 2000, non trovò approvazione. Il progetto, tuttavia, venne ripreso nel disegno di legge governativo n. 1137 del 2001, approvato con un iter legislativo rapido. Questa versione manteneva l'impianto originario, estendendo il dolo specifico di ingiusto profitto anche ad "altro vantaggio", e prevedendo un dolo intenzionale di danno. L'analisi di queste diverse proposte evidenzia la difficoltà nel trovare un equilibrio tra la necessità di tutelare il patrimonio sociale e il rispetto dei principi di determinatezza e offensività nel diritto penale.